7244 SAYILI TORBA YASA HÜKÜMLERİNİN İŞ HUKUKU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

25/04/2020

GİRİŞ

Dünya genelinde ortaya çıkan COVID-19 Salgını nedeniyle Dünya Sağlık Örgütü tarafından 02.03.2020 tarihi itibariyle küresel risk seviyesi "çok yüksek" olarak derecelendirilerek "Uluslararası Kamu Sağlığı Acil Durum" ilan edilmiş ve bu kapsamda gerekli önlem ve tedbirlerin hayata geçirilmesi için dikkat ve özenin gösterilmesi gerektiği hususu vurgulanmıştır.

10.03.2020 tarihinden itibaren ülkemizi de ciddi şekilde etkisi altına alan COVID-19 salgını nedeniyle yasa koyucu ve yürütme tarafından çok sayıda düzenlemeler yürürlüğe konmuştur. Bu kapsamda salgının ekonomik ve sosyal hayata etkisini azaltmak amacını taşıyan 7244 Sayılı Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Torba Yasa”) 17.04.2020 tarihli ve 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Torba yasada özellikle çalışma hayatına etki eden önemli düzenlemelere yer verilmiş olup bu bilgi notunda düzenlemelerin iş hukukuna etkileri değerlendirilmiştir.

Değerlendirmelerimize konu olan hususlar bakımından salgın hastalıkla mücadele sürecinde ek tedbir kararlarının alınması ve yeni düzenlemelerin yapılması da ihtimal dahilindedir. Bu bağlamda, yeni gelişmelerin ortaya çıkması halinde beyan edilen görüşlerde değişiklik olabileceği, mevcut düzenlemeler kapsamında farklı hukuki görüşlerin de bulunduğunu dikkatinize sunarız.

I. İŞ HUKUKUNA İLİŞKİN YAPILAN DÜZENLEMELERİN GENEL KAPSAMI

Torba yasanın gerekçesinde de ifade edildiği üzere kanunun amacı, salgının vatandaşların ve toplum sağlığı ile ekonomi üzerindeki olumsuz etkilerini en aza indirmek ve bertaraf etmektir. Bu nedenle, kanun maddelerinin yorumlanmasında birincil olarak bu amaç göz önünde tutulmaktadır. İkincil olarak ise mevcut Yargıtay içtihatları ve öğretideki görüşler dikkate alınmaktadır.

Bu bilgi notunda, torba yasa ile hüküm altına alınan ve çalışma hayatına önemli ölçüde etki eden ve aşağıda belirtilen dört maddenin hukuki sonuçları değerlendirilmektedir:

Madde 2 – Süre uzatımı, toplantı erteleme ve uzaktan çalışmaya ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Madde 7 – 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen Geçici 24. Madde ile nakdi ücret desteği düzenlenmiştir.
Madde 8 – 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen Geçici 25. Madde ile kısa çalışma ödeneğine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Madde 9 – 4857 Sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 10. Madde ile işveren ve işçi yönünden süreli fesih yasağı düzenlenmiştir.

II. MADDE 2 -SÜRE UZATIMI, TOPLANTI ERTELEME VE UZAKTAN ÇALIŞMA

Torba yasanın “süre uzatımı, toplantı erteleme ve uzaktan çalışma” başlıklı 2. Maddesi[1] ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu kapsamındaki yetki tespitlerinin verilmesi, toplu iş sözleşmelerinin yapılması, toplu iş uyuşmazlıklarının çözümü ile grev ve lokavta ilişkin süreler 17.04.2020 tarihinden itibaren üç ay süre ile uzatılmıştır.

Anılan maddede sayılan işlemler bakımından yasa ile getirilen bir yasak söz konusu olmayıp bu işlemler bakımından doğrudan bir süre uzatımı öngörülmektedir. Bu nedenle, madde hükmünde sayılan hususların anılan üç aylık dönem içerisinde yapılmasına engel bir durum söz konusu değildir. Bir diğer ifade ile, bu dönem içerisinde sendika tarafından yetki başvurusunda bulunulması, kesinleşmiş yetkinin bulunduğu hallerde toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin yürütülmesi ve sözleşmelerin bağıtlanması mümkündür.

Toplu iş uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin getirilen süre uzatımı düzenlemesinin yargılama faaliyeti devam eden uyuşmazlıkları kapsamadığını belirtmekte yarar vardır. Yargılama faaliyeti devam eden uyuşmazlıkların ertelenmesi veya uzatılması söz konusu değildir. Anılan düzenleme, özellikle resmi arabulucu ve hakem gibi aşamalarda süre uzatımı öngörmektedir.

Cumhurbaşkanı, anılan üç aylık süreyi bitiminden itibaren üç aya kadar uzatmaya yetkilidir.

III. MADDE 7 - NAKDİ ÜCRET DESTEĞİ

Torba yasanın 7. Maddesi ile 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen Geçici 24. Madde[2] ile nakdi ücret desteğinin ödenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

Anılan geçici maddenin İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenmiş olması, söz konusu düzenlemenin sadece iş kanuna tabi çalışanlar bakımından geçerli olmadığını, 5953 Sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun, 854 Sayılı Deniz İş Kanunu ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabi çalışanlar bakımından da geçerli olduğu anlamını taşımaktadır.

1. Nakdi Ücret Desteğinden Yararlanma Koşulları

Nakdi ücret desteğinden yararlanmanın koşulları, kanunun yürürlüğe girdiği tarihte çalışan işçiler bakımından ve 15.03.2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen işçiler bakımından olmak üzere iki ayrı şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır:

Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından nakdi ücret desteğinden yararlanabilmek için aşağıda sayılan dört şartın bir arada gerçeklemesi gerekmektedir:

4857 Sayılı Kanun’un Geçici 10. Maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılmış olmak,
Kısa çalışma ödeneğinden yararlanamıyor olmak,
SGK’ya 01, 04, 05, 06, 12, 14, 20, 29, 32, 35, 39, 52, 53, 54 veya 55 no.lu belge türlerinden bildirilmiş olmak,
Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak.

Kanunun amacı göz önüne alındığında, kanunun yürürlük tarihinden önce işveren tarafından tek taraflı ücretsiz izne çıkartılan ve kanunun yürürlük tarihi itibariyle ücretsiz izin hali devam eden işçiler bakımından yukarıda belirtilen ilk koşulun gerçeklemiş olduğunun kabulü uygun görülmektedir.

Ayrıca, işveren tarafından yapılan kısa çalışma başvurusunun kabul edilmesine rağmen gerekli prim şartlarını sağlamadığı gerekçesiyle kısa çalışma ödeneğine hak kazanamayan işçilerin koşulları taşımaları ve işveren tarafından ilgili dönem için eksik gün gerekçelerinin 4857 sayılı Kanunun Geçici 10. Maddesi kapsamında verilen ücretsiz izin olarak güncellenmesi halinde, ücretsiz izne ayrılan süre kadar nakdi ücret desteği ödemesi yapılacaktır.

İşveren Tarafından Öncelikle Kısa Çalışma Başvurusunda Bulunulması Zorunlu Mudur?

Kanunda belirtilen ikinci şartın amacının mükerrer ödemelerin önüne geçmek olduğu anlaşılmaktadır. Kanunda belirtilen “yararlanamamak” şartının hem işveren tarafından kısa çalışma başvurusu yapılmadığı durumları hem de kısa çalışma ödeneğinden yararlanmak için gerekli şartların sağlanamadığı durumları ifade ettiği kanaatindeyiz. Zira, kısa çalışma başvurusu işveren tarafından yapılması gerekmektedir ve işçilerin resen kısa çalışma başvurusu yapmaları mümkün değildir.

Kısa çalışma ödeneği aylık brüt ücretin yaklaşık %60’ına tekabül etmektedir. Öte yandan, nakdi ücret desteği kanunda günlük 39,24.-TL olarak sabit ücret şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla, her iki ödenek arasındaki ücret tutarında ciddi fark olduğu tartışmasızdır. Bu sebeple, kısa çalışma koşullarının sağlanıyor olmasına rağmen işveren tarafından başvuru yapılmaksızın doğrudan ücretsiz izin uygulamasına geçilmesi halinde işçinin işverene karşı ileri sürülebilecek bir hakkı olup olmadığı hususu gündeme gelmektedir.

Torba yasada, işverenin öncelikle kısa çalışma başvurusu yapması gerektiği, kısa çalışma başvuru şartlarının mevcut olmaması halinde ücretsiz izin uygulamasına geçilebileceği yönünde bir zorunluluk öngörülmemiştir. Dolayısıyla, işveren, kısa çalışma başvurusu yapmaksızın doğrudan ücretsiz izin uygulamasına geçme konusunda serbest kılınmıştır.

Öte yandan, bu konuda farklı hukuki görüşlerin olduğunu da ifade etmekte yarar vardır. Diğer bir görüşe göre, şartları mevcut olmasına rağmen işveren tarafından kısa çalışma ödeneğine başvurulmaksızın tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına geçme hakkını kullanması kötü niyet teşkil edecektir ve bu sebeple işçi iş akdini haklı nedenle feshedilebileceği gibi aradaki ücret farkını işverenden talep edebilecektir.

Yasada işveren yönünden bir zorunluluk öngörülmemiş olduğundan, işveren uygulamasının her halükârda kötü niyetli olmayacağı, somut olayın özelliklerinin nazara alınarak karar verilmesi gerektiği görüşündeyiz. Bu bağlamda önemli olan husus, işverenin 4857 Sayılı Kanun’un 5. Maddesine aykırı hareket edip etmediğinin tespitidir. Örneğin, aynı işletmede çalışan işçilerin bir kısmı bakımından kısa çalışma başvurusu yapılması, bir kısmının ise tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkartılması durumunda işverenin bu ayrımı haklı kılacak geçerli bir neden ortaya koymaması halinde, bu durum, işçi bakımından iş akdinin haklı nedenle feshedilmesi sonucunu doğuracaktır. Her ne kadar 4857 Sayılı Kanun’a eklenen Geçici 10. Madde ile işçinin feshi hakkı sınırlandırılmış ise de işverenin haklı bir nedeni olmadığı bu ihtimalde, yasanın yürürlükte bulunduğu dönem içerisinde de işçi tarafından sözleşmenin feshedilmesi mümkündür. Zira, bu durumda işçi tarafından sözleşmenin feshedilmesindeki neden ücretsiz izin uygulaması değil, işverenin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eden uygulamasıdır. Aksi halde, yani, işverenin bu ayrımı haklı kılacak geçerli bir nedenin bulunması durumunda ise işçinin bu sebeple haklı fesih imkânı olmayacağı kanaatindeyiz.

15.03.2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilmiş bulunan işçilerin nakdi ücret desteğinden yararlanabilmeleri ise aşağıda sayılan üç koşulun bir arada gerçekleşmesine bağlıdır:

4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 51. Maddesi uyarınca işsizlik ödeneği almaya hak kazanma koşullarını sağlayacak şekilde iş sözleşmesinin 15.03.2020 tarihinden sonra feshedilmiş olması,
İşsizlik ödeneğinden yararlanamamak,
Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak.

Birinci koşul, iş akdinin işveren tarafından bildirimli olarak feshedildiği durumlarda ve işçinin haklı nedenle feshi ile işverenin haksız fesih hallerinde de gerçekleşmiş sayılacaktır. Ayrıca, belirli süreli iş sözleşmelerinin kendiliğinden sona ermesi durumunda dahi bu şart gerçeklemiş olacaktır. Öte yandan, işçi tarafından sözleşmenin haksız nedenle feshedilmesi halinde veya işverenin haklı nedenle sözleşmeyi feshetmesi durumunda ise bu şart gerçekleşmeyecektir.

Torba yasa ile işverene kanunun yürürlük tarihinden itibaren 3 ay süre ile fesih yasağı getirilmiş olduğundan, yukarıda belirtilen şartın gerçekleşmesi için, sözleşmenin işveren tarafından 15.03.2020 tarihi ile kanunun yürürlüğe girdiği 17.04.2020 tarihleri arasında feshedilmiş olması gerekmektedir. Öte yandan, torba yasa ile işçi yönünden getirilen feshi yasağı yalnızca ücretsiz izin uygulaması ile sınırlı olduğundan kanunun yürürlüğe girmesinden sonra işçi tarafından sözleşmenin başkaca haklı bir sebebe dayanılarak feshedildiği hallerde de işçinin nakdi ücret desteğinden yararlanabileceği kanaatindeyiz.

Ayrıca, 4447 sayılı Kanunun 50/IV Maddesi doğrultusunda daha önce hak ettiği işsizlik ödeneği süresini dolduruncaya kadar işsizlik ödeneği tekrar başlatılanlar, 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, ödemenin bittiği tarihten itibaren nakdi ücret desteğine hak kazanacaklardır.

2. Nakdi Ücret Desteğine Başvuru

İş sözleşmesi devam eden işçiler bakımından nakdi ücret desteği işveren tarafından ücretsiz iznin verildiği ayı takip eden ayın 3’üne kadar https://uyg.sgk.gov.tr/IsverenSistemi internet adresi üzerinden yapılacaktır.

Bildirimi yapılan işçiler için ilgili aya ait Aylık Prim ve Hizmet Belgelerinde/Muhtasar ve Prim Hizmet Beyannamelerinde eksik gün nedeninin, “28-Pandemi Ücretsiz İzin” olarak seçilmesi gerekmektedir.

5510 sayılı Kanunun Ek-9 Maddesi kapsamında ev hizmetlerinde ay içerisinde 10 günden fazla sigortalı çalıştıranlar ise bu durum değişikliğini, ücretsiz iznin verildiği ayın sonuna kadar aynı eksik gün koduyla Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerine/Sosyal Güvenlik Merkezlerine bildirmelidirler.

Başvuru esnasında, işçinin ücretsiz izne ayrıldığı gün sayısı, işçinin T.C Kimlik Numarası, IBAN numarası ve cep telefonu bilgileri işveren tarafından SGK’ya bildirilecektir.

15.03.2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen ve hali hazırda işsizlik ödeneği başvurusunda bulunmuş kişilerin ise tekrar başvuruda bulunmalarına gerek bulunmamaktadır. İşsizlik ödeneği başvurusuna rağmen bu ödeneğe hak kazanamayan kişilerin nakdi ücret destek ödemeleri İŞKUR tarafından resen gerçekleştirilecektir.

15.03.2020 tarihinden sonra 4447 sayılı Kanunun 51 inci maddesi kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ancak işsizlik ödeneği başvurusunda bulunmayanların ise https://esube.iskur.gov.tr/ internet adresinden veya e-Devlet üzerinden işsizlik ödeneği başvurusunda bulunmaları halinde nakdi ücret desteği ödemeleri İŞKUR tarafından gerçekleştirilecektir.

3. Nakdi Ücret Desteğinin Kapsamı

Torba yasada, yapılacak nakdi ücret desteği günlük 39,24.-TL olarak belirlenmiş ve damga vergisi haricinde başkaca bir kesinti yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Nakdi ücret desteği ödemesi bir ay içerisinde en çok 30 gün olmak üzere yapılacaktır. Birden fazla işyerinde çalışırken, bu işyerlerinden 4857 sayılı Kanunun Geçici 10. Maddesi kapsamında ücretsiz izne ayrılanlar adına işverenler tarafından bildirilen prim ödeme gün sayıları toplanacaktır. Bu kişiler adına 30 günden eksik kalan gün sayısı kadar nakdi ücret desteği ödenecektir. İlgili ayda toplamda 30 gün ve üzeri prim bildirimi yapılması durumunda, bu kişiler nakdi ücret desteğine hak kazanamayacaklardır.

İşveren tarafından ayın belirli günlerinde ücretsiz izin uygulamasına geçilmesi durumunda, işçinin fiilen çalıştırıldığı döneme ait ücretler işveren tarafından ödenecek, ücretsiz izinli sayılan günlerde de günlük nakdi ücret desteği İŞKUR tarafından işsizlik sigortası fonundan karşılanacaktır.

Geçici 24. Maddenin üçüncü fıkrasında, 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenlerin, 5510 Sayılı Kanun’un 60. Maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılacakları ve genel sağlık sigortası primlerinin de aynı şekilde işsizlik sigortası fonundan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu madde kapsamında SGK tarafından tescili yapılan kişilere ait genel sağlık sigortası primleri, İŞKUR tarafından SGK’ya aktarılacaktır.

4. İşverenlere Yönelik İdari Yaptırım

İşveren tarafından ücretsiz izin uygulamasına geçildiği bildirilerek nakdi ücret desteğinden yararlandırılan işçinin fiilen çalıştığının tespiti halinde, Geçici 24. Maddenin ikinci fıkrası ile işverene idari para cezası öngörülmüştür.

Anılan hüküm doğrultusunda işverene, fiilen çalıştırılan her işçi bakımından, çalıştırılan her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihte geçerli olan aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacaktır. Ayrıca, haksız ve yersiz olarak ödenmiş olan nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilecektir.

İdari para cezasının uygulanmasında çalışma ve iş kurumu il müdürlükleri yetkili kılınmıştır.

IV. MADDE 8 - KISA ÇALIŞMA ÖDENEĞİNE İLİŞKİN USUL VE ESASLAR

Torba yasanın 8. Maddesi doğrultusunda 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen Geçici 25. Madde[3] ile kısa çalışma ödeneklerinin işverenin beyanı doğrultusunda derhal ödeneceği, uygunluk tespitinin tamamlanmasının beklenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu hüküm, Torba Yasa’nın 17. Maddesi gereğince 29.02.2020 tarihinden itibaren uygulanmak üzere 17.04.2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Kısa çalışma başvuru sürecinin hızlandırılarak hak kayıplarının önüne geçmek maksadı ile yapılan düzenleme, uygunluk denetiminin hiç yapılmayacağı sonucunu doğurmamaktadır; ilerleyen süreçte her bir başvuru açısından uygunluk denetim işlemleri tamamlanacaktır.

İşveren tarafından kuruma sunulan hatalı bilgi/belge nedeniyle fazla ve yersiz kısa çalışma ödeneğinin yapıldığının tespiti halinde, yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilecektir. Bu durumda, işyeri faaliyeti önemli ölçüde azalmamış olmasına karşın işverence başvuru yapılarak kısa çalışma ödeneğinden yararlanılması durumunda işveren idari para cezası ile karşı karşıya kalacaktır.

Kanun koyucu, uygunluk denetiminin tamamlanmasının ardından kısa çalışma ödeneğinin haksız ve yersiz olarak ödendiğinin tespiti durumunda işveren yönünden bir yaptırım öngörmüş, işçi yönünden bir düzenleme getirmemiştir. Kısa çalışma ödemeleri İŞKUR tarafından doğrudan işçilerin banka hesabına yapılmakta olduğundan işverenden yasal faizi ile birlikte tahsil edilecek olan fazla ve haksız ödemelerin işçiye rücu edilip edilemeyeceği tartışması gündeme gelmektedir. Bu konuda, kısa çalışma başvurusu işveren tarafından yapıldığından ve işçinin resen talebi söz konusu olmadığından işverenin rücu imkânı olmadığını söylemek mümkündür. Zira, başvuru esnasında gerekli bilgi ve belgeler de işveren tarafından kuruma sunulacağından, bu belgelerin hatalı olmasının işverenin kusurundan kaynaklı olacağının kabulü ile işverenin işçiye rücu imkanı olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, işçinin işverene yanıltıcı veya hatalı bilgi vermesi nedeniyle kısa çalışma ödeneğinin fazla ve haksız ödenmesi durumu söz konusu ise bu halde, işverenin işçiye rücu hakkının söz konusu olabileceği göz önüne alınarak her somut olayın özellikleri nazara alınarak değerlendirilmesi uygun olacaktır.

V. MADDE 9 - İŞVEREN VE İŞÇİ YÖNÜNDEN SÜRELİ FESHİ YASAĞI

Torba Yasanın 9. Maddesi doğrultusunda 4857 Sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 10. Madde[4] ile kanunun yürürlük tarihi olan 17.04.2020 tarihiden itibaren üç ay süre ile işçi ve işveren yönünden süreli fesih yasağı öngörülmüştür. Cumhurbaşkanı, anılan üç aylık süreyi altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, işçi ve işverenin ortak kararı doğrultusunda iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile son bulması anlamına gelen ikale sözleşmelerinin, ikale beyanının hangi taraftan geldiğinin bir önemi bulunmaksızın, kanunun yürürlükte olduğu dönem içerisinde geçerli olacağı ve sonuçlarını doğuracağının kabulü gerekir.

1. Fesih Yasağının Uygulama Alanı

Fesih yasağına ilişkin hüküm her ne kadar 4857 Sayılı İş Kanunu’na eklenmiş ise de Geçici 10. Maddenin ilk cümlesinde de ifade edildiği üzere, fesih yasağı, iş kanunu kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmeleri için geçerlidir. Bu bağlamda, 5953 Sayılı Kanun, 854 Sayılı Kanun ve 6098 Sayılı Kanun kapsamında çalışanlar bakımından da süreli fesih yasağının söz konusu olduğunu belirtmekte yarar vardır.

Belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından ise, sözleşme süresinin 17.04.2020 ile 17.07.2020 tarihleri arasında kendiliğinden sona ermesi durumunda bunun fesih yasağı kapsamında olmadığının kabulü ile sözleşmenin sona ermesinin sonuç doğuracağı kanaatindeyiz. Öte yandan, sözleşmenin işveren tarafından askıya alınmış olması durumunda askı süresince sözleşme süresinin duracağını kabul etmek gerekir. Aynı şekilde, sürenin dolması ile kendiliğinden sona erme hali dışında işveren tarafından 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II Maddesi haricinde başkaca bir neden ile belirli süreli iş sözleşmesinin feshi de yasak kapsamında sayılacaktır.

2. İşveren Tarafından Sözleşmenin Süreli Feshi

Torba yasada düzenlenen fesih yasağının uygulanmasına ilişkin olarak önem arz eden bir diğer husus ise süreli feshidir. Bu bağlamda, işveren tarafından 4857 Sayılı Kanun’un 17. Maddesi hükmü uyarınca yapılan süreli fesihler bakımından iki ayrı soru ortaya çıkmaktadır.

Fesih yasağından önce yapılan fesih bildirimlerinin akıbeti ne olacaktır?
Fesih yasağı süresi içerisinde işverence süreli fesih yapılması mümkün müdür?

Fesih Yasağından Önce Yapılan Fesih Bildirimlerinin Akıbeti

İşveren tarafından, torba yasa yürürlüğe girmeden önce işçiye bildirim yapılmış olması halinde, ihbar süresinin fesih yasağı dönemi içerisinde işlemeye devam edip etmeyeceği hususunda farklı hukuki görüşler söz konusudur.

Birinci görüşe göre, torba yasanın yürürlüğe girdiği 17.04.2020 tarihinden önce yapılan bildirime ilişkin ihbar süresi yasanın yürürlüğe girmesi itibariyle duracaktır. Bir başka ifade ile, fesih yasağı dönemi içerisinde ihbar süresi işlemeyecek, yasak döneminin bitiminden itibaren süre kaldığı yerden işlemeye devam edecektir. Bu durumda, örneğin, işveren tarafından üç yıldan fazla süreli kıdeme sahip işçiye yönelik yapılan bildirimin karşı tarafa 10.04.2020 tarihinde ulaşmış olması durumunda, yasanın yürürlüğe girdiği tarih itibariyle 8 haftalık ihbar süresinin 1 haftası dolmuş olacak, kalan 7 haftalık süre ise 17.07.2020 tarihinden sonra işlemeye devam edecektir ve sözleşme 04.09.2020 tarihi itibariyle feshedilmiş sayılacaktır.

Kanun koyucunun bu hususta açık bir düzenlemesi bulunmamakta olduğundan yoruma açık bir konudur. İkinci bir görüş ise, irade teorisine dayanmakta ve kanunun yürürlük tarihinden önce yapılan bildirimin karşı tarafa ulaşması ile birlikte sonuçlarının doğuracağından hareketle fesih yasağı içerisinde de ihbar süresinin işleyeceği ve sürenin bitimi ile birlikte sözleşmenin feshedilmiş sayılacağını savunmaktadır.

Her ne kadar ihbar bildirimi karşı tarafa ulaştığı andan itibaren sonuçlarını doğurmakta ise de 4857 Sayılı Kanun’un 17. Maddesi uyarınca, iş sözleşmesi ihbarın yapıldığı tarihte değil, ihbar süresinin sona erdiği tarihte feshedilmiş sayılır. Bu sebeple, torba yasa ile 17.04.2020 ile 17.07.2020 tarihleri arasında sözleşmenin işveren tarafından feshedilemeyeceği hüküm altına alınmış olduğundan, işveren tarafından yapılan bildirim geçerli olacağı ancak sonuçlarını ertelenmiş bir şekilde doğuracağı yönündeki görüşüne katılıyoruz.

Burada ayrıca belirtmek gerekir ki, ihbar süresi içerisinde işveren işçiyi tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarma hakkına sahiptir. Bu durumda, her halükârda, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 432. Maddesi uyarınca hizmet sözleşmesinin askıya alınması halinde bildirim süresi ile askı süresi iç içe geçemeyeceğinden ihbar süresi ücretsiz izin döneminde işlemeyecektir.

Fesih Yasağı Dönemi İçerisinde İşverence Fesih Bildiriminde Bulunulması

Fesih yasağı süresi içerisinde işveren tarafından süreli fesih yapılıp yapılamayacağı tartışmalı olan hususlardan bir diğeridir.

Bu konuda, ihbar önelinin üç aylık fesih yasağı bitimine denk gelmesi durumunda, yasak süresi Cumhurbaşkanı tarafından uzatılmaz ise ihbar öneli sona erdiğinde fesih yasağı da ortadan kalkmış olacağı için feshin gerçekleşeceği, ihbar önelinin üç aylık yasak süresi içerisinde dolması durumunda ise yasak süresi dolduktan sonra feshin sonuç doğuracağına ilişkin görüşler söz konusudur.

Bir diğer görüş ise, fesih yasağının devam ettiği süre içerisinde süreli fesih yapılması durumunda, ihbar süresinin fesih yasağının bittiği tarihten itibaren başlayacağı, yasak dönemi içerisinde sürenin işlemeyeceği yönündedir.

Kanunun katı bir şekilde yorumlanmaması, kanunun amacına aykırılık teşkil edecektir. Ancak, süreli fesih halinde bildirimin karşı tarafa ulaşması ile birlikte irade beyanı açık ve net olarak ortaya konulmuş olacağından süreli feshin yok hükmünde sayılacağını kabul etmek doğru olmayacaktır. Netice itibariyle, fesih yasağı süresi içerisinde süreli feshin geçerli olduğu ancak sonuçlarının ertelenmiş bir şekilde ortaya çıkacağının kabulünün daha isabetli olduğu kanaatindeyiz.

3. Fesih Yasağının İşveren Bakımından İstisnası

Fesih yasağının işveren açısından tek istisnası haklı nedenle feshidir. Bilindiği üzere, sözleşmenin işveren tarafından haklı nedene dayanılarak feshedilmesi çok sınırlı durumlarda söz konusu olabilmektedir. Bu sebeple, fesih yasağı dönemi içerisinde haklı nedene dayanılarak işveren tarafından sözleşmenin feshedilmesi durumunda, sözleşmenin işveren tarafından sürdürülebilir olup olmadığı genel sözleşme teorisi ve içtihatlar ile belirlenecektir.

Bu konuda önemli olan hususlardan birisi de işverenin iş akdini haklı nedenle feshetmesi halinde, işçi tarafından daha sonra açılacak davada, bu feshin esasen haklı nedene dayanmadığının ispat olunması durumunda işçinin ne tür haklara sahip olacağı konusudur. Bu durumda işverene geriye dönük idari para cezası uygulanabileceği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, işçinin çalışamadığı dönem bakımından uğradığı zararın tazmin edilip edilemeyeceği hususu tartışmalıdır. Şöyle ki, fesih yasağının birinci ayında örneğin 17.05.2020 tarihinde işveren tarafından iş akdi haklı nedenle feshedilir fakat daha sonra işçi tarafından feshin haklı bir nedene dayanmadığı ispat edilir ise işçinin iki aylık sürede haksız nedenle çalışamadığı durumu ortaya çıkacaktır. Bu tip durumda, işçinin kıdem ve ihbar tazminatı haricinde çalışmadığı süre açısından ayrıca bir tazminat talep etme hakkının mevcut olacağı kanaatindeyiz. Tazminat miktarının belirlenmesindeki ölçüt ise fesih yasağı döneminde çalışamadığı süre boyunca hak ettiği aylık ücret olacaktır. Buna karşılık, işveren söz konusu dönem içerisinde tüm işçilere ücretsiz izin uygulamış ise işçinin tazminat hakkının nakdi ücret desteği tutarı kadar olacağının kabulü isabetli olacaktır.

4. İşçi Bakımından Fesih Yasağının Kapsamı

Bilindiği üzere, işçinin ücretli izne çıkartılması işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişik hallerinden olduğundan 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmesi şartı ile gerçekleşir. Aksi halde, işçi, sözleşmeyi haklı neden ile feshetme hakkına sahiptir.

Torba yasa ile 4857 Sayılı İş Kanunu’na eklenen Geçici 10. Madde uyarınca işçinin bu yöndeki feshi hakkı kısıtlandırılmıştır. Bu bağlamda, işçi tarafından fesih yasağının kapsamı sadece işveren tarafından tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına geçilmesi durumu ile sınırlıdır.

İşçinin, ücretsiz izne çıkartılmış olması nedeniyle çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olduğunu ileri sürerek fesih yasağı dönemi içerisinde sözleşmesi feshetmesi halinde kanunda işçi bakımından idari para cezası öngörülmemiş ise de bu yöndeki fesih, haksız fesih hükümlerine tabi olacağından işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.

Netice itibariyle, kanunun yürürlükte olduğu dönem içerisinde işçinin ücretsiz izin uygulaması haricindeki diğer tüm fesih halleri hayattadır. Bu doğrultuda, bildirim yapılarak veya İş Kanunu’nun 24. Maddesinde düzenlenen diğer haklı nedenlere dayanılarak yahut evlilik, askerlik gibi nedenler ile işçi tarafından sözleşmenin feshedilmesi mümkündür. Tüm bu hallerde de işçi nakdi ücret desteğinden yararlanabilecektir.

Burada da belirtmek gerekir ki, ihbar süresi içerisinde işverenin ücretsiz izne çıkarması durumunda 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri gereğince ücretsiz izin dönemi içerisinde geçen sürede, ihbar süresi işlemeyecektir.

5. İşverenin Tek Taraflı Ücretsiz İzin Uygulama Hakkı

Kanun koyucu bir tarafta işverene fesih yasağı getirmekte, diğer tarafta ise tek taraflı ücretsiz izin hakkı tanımaktadır. Bu nedenle, tek taraflı ücretsiz izin hakkı ile fesih yasağının paralel bir şekilde yorumlanmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz. Şöyle ki, işverene getirilen fesih yasağı hiçbir koşula bağlanmadığı gibi ücretsiz izin hakkı da hiçbir şart ve koşula bağlanmamıştır. Dolayısıyla, işverenin tek taraflı ücretsiz izin hakkı COVID-19 salgın hastalığının neden olduğu etkiler ile sınırlı değildir. Diğer bir ifadeyle, salgından etkilenmemiş olan işveren de tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına geçme hakkına sahiptir.

Öte yandan, bu konuda dikkat edilmesi gereken husus, ücretsiz izin uygulamasının hakkın kötüye kullanımı, çelişkili davranma yasağı ve eşit davranma borcuna aykırılık teşkil edip etmediğinin tespitidir. Dolayısıyla, her somut olayın özellikleri nazara alınarak değerlendirilme yapılmalıdır. İşverenin ücretsiz izin uygulamasının anılan ilkelere ayrılık teşkil ettiğinin tespiti durumunda işçi tarafından sözleşmenin haklı nedene dayanılarak feshedilebilmesi durumu söz konusudur.

İşveren tarafından ücretsiz izin tam zamanlı veya kısmi süreli olarak uygulanabilir. Çalışılan dönemde işveren tarafından tam ücret ödenecek, ücretsiz izinli olunan günler bakımından nakdi ücret desteği fondan karşılanacaktır.

İşverenin tek taraflı ücretsiz izin uygulamasına geçme hakkı üç ay ile sınırlı olup bu sürenin sonunda ücretsiz izin kendiliğinden devam etmeyecektir, ücretsiz iznin devamı için sürenin bitiminde işçinin açık ve yazılı rızasının alınması gerekecektir.

Anılan süre, Cumhurbaşkanı tarafından altı aya kadar uzatılabilecektir.

SONUÇ

COVID-19 salgınının toplum sağlığı ve ekonomi üzerindeki olumsuz etkilerini en aza indirmek ve bertaraf etmek amacıyla 7244 Sayılı Torba Yasa ile birçok alanda düzenlemeler yapılmıştır.

İşçi ve işveren ilişkisi çerçevesinde yapılan düzenlemelere ilişkin usul ve esasları belirlemek ve uygulamaya ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek hususunda Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yetkili kılınmıştır.

[1] MADDE 2 – (1) Yeni koronavirüs (Covid-19) salgını kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle;

ı) 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu kapsamındaki yetki tespitlerinin verilmesi, toplu iş sözleşmelerinin yapılması, toplu iş uyuşmazlıklarının çözümü ile grev ve lokavta ilişkin süreler bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle uzatılmıştır. Cumhurbaşkanı, bu bentte yer alan üç aylık süreyi bitiminden itibaren üç aya kadar uzatmaya yetkilidir.

[2] GEÇİCİ MADDE 24 – Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz.

Birinci fıkra kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.

Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.

Bakanlık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir.

[3] GEÇİCİ MADDE 25 – Yeni koronavirüs (Covid-19) sebebiyle işverenlerin yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvuruları için, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesi gerçekleştirilir. İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.

[4] GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.